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    中國古代的法律文化

    禮與德,一個為外在規范,一個為內在的義理,互為表里,相輔相成。德治包含三層意思:一是統治者本身要有德行;二是統治者要對臣民進行道德教化:三是統治者要推恩于民,即施行“仁政”。統治者要鞏固自己的政權,就得以民為本,制民之產,愛惜民力。

    4.大一統的傳統

    中國古代的大一統觀念經常這樣表述:“普天之下,莫非王土。率土之濱,莫非王臣。”從其實際作用來看,大一統觀念往往成為尊王攘夷的旗幟,成為皇權至上與權力集中的政治體制和法律制度的觀念基礎。中國古代并無真正意義上的分權。各種職位之間雖然也存在相互制約和監督的機制,但這種制約和監督的目的是便于君主駕馭文武百官。

    5.規范合一傳統

    這種傳統的主要表現之一是“禮法合一”。這不僅表現在禮與法在基本內容、價值取向和精神上的一致,而且也表現在禮與法在外在形式上無明顯的界限。這種規范混沌不分的格局在國家制定法上也表現得非常明顯,即所謂民刑不分、諸法合體的格局。由于公私生活不分,各種社會結構和社會關系高度一體化,于是便形成了立法上諸法合體的局面。

    古代人所向往的社會秩序是一種以倫理為主導、各種社會規范綜合為治而形成的天下“太平”或“大同”的社會局面。這便最終導致一個以道德仁義為,而至定名分、職守的禮,在至定是非、賞罰的法度,最后歸于等級分明、各得其所的大治局面的出現。

    (二)法典的刑事化

    分析完中國古代的法律文化傳統之后,我們再來看一下開篇所提的問題就不難找到答案了。先看看刑法吧。在古代中國人的觀念里,刑即法,法即律。中國傳統思維里的刑法與我們今天所理解的刑法是有所不同的。現代法學認為,刑法是有關犯罪和處罰的法律規范的總和,它的功能主要在教育(預防犯罪),其次才是懲罰(制裁犯罪);而中國傳統思維里的刑法重在懲罰(報復),輕在教育(警戒)。這是因為,法即刑,刑即殺。殺戮的目的不是為了別的,而是為了報復。中國傳統法律的性質被刑罰化了。

    中國傳統法律成為獨具特設的刑事性法律,表現為達的公法文化,這一點并不難理解。從歷史傳統來看,中國的法律最初主要形成于部族之間的征戰,主要表現為刑,也主要是用來對付和制裁野蠻的異族人的。這種獨特的歷史起源對后人的思維定勢有著既定的深刻影響,人們總是習慣地視法為刑,也總是習慣的將刑與野蠻以及和野蠻有關的下等人、未受教育者、不順禮教者、心術不正者等凡均可統稱為品性不良(性惡)的小人聯系在一起。但思想家們由于受到時代、身份和知識的限制,對此不可能有科學的分析和認識,只是依據事物的現象和主觀印象得出相應的法律觀和犯罪觀。而這種非科學的理論在很大程度上左右了二千余年中國法律的展方向。

    (三)民法的刑法性

    再看看民法吧。眾所周知,民法是調整平等的權利主體(公民和公民、公民與法人、法人與法人)之間一定的財產關系以及和財產有關的人身關系的法律規范的總稱。它有幾個要素:(1)只有公民或法人才能成為權利主體;(2)權利主體雙方在法律上是平等的;(3)調整的內容是財產關系以及和財產有關的人身關系;(4)處罰的方法和手段不同于刑法,一般采取停止侵害、返還財產、賠償損失、支付違約金、賠禮道歉等,不使用徒、流、仗、殺之類的刑事手段。以此來對照檢討傳統中國的法律,傳統中國沒有嚴格意義上的民法。中國歷代封建王朝都有專門調整財產以及和財產有關的人身關系的法律,如果它們不是民法又是什么呢?從內容上看,他們都是民事性的,但從性質上說,它們又都不是民法。

    我國早在西周時期就已有了民事活動方面的法律規定,當時的契約主要是借貸和買賣。違反契約規定,不按時交付利息者,要受到刑罰的制裁,即所謂:“凡民同貨財者,令以國法行之,犯令者,刑罰之。”此外,因買賣或租賃而生的契約糾紛,最終也是以刑罰手段來處理。這種民事內容刑事處罰的特點,自西周而成為一種傳統,一直到清末仍未有根本的變化。在傳統中國,民事一方面被刑法化了,另一方面它們本身在國家法律體系中所占的地位和數目也是極其有限的。一般的民事糾紛就由民間自行處理,處理的方式主要是調解,調解的依據是風俗習慣和宗族法規。不僅封建國法中沒有民法(典),民間專門處理民事糾紛的風俗習慣和宗族法規也不能算是民法。因此,傳統中國沒有嚴格意義上的民法(典)。

    刑法是關于犯罪和處罰的法律體系,犯罪是它的核心,因此,刑法也可謂之犯罪法。民法和刑法不同,民法是有關不法行為和侵權行為的法律規定。它們之間的一個重要區別是,刑法所保護的客體是國家利益和社會秩序,而民法所保護的則是私人權益(個人或法人的財產和權力)。所以,在一定程度上說,刑法是一種犯罪法、國家法、公法;民法則是一種不法行為法、侵權行為法、私法。

    中國傳統法律刑事性關鍵的社會原因應是傳統中國國家權力和觀念的達。傳統中國是一個國家權力和觀念高度達的社會,早在青銅時代這種情況就有了相當的展,秦、漢以后更形增大,專制主義集權日趨加強,家國一體,融家于國的情形可謂舉世罕見。這種社會情形勢必形成一切以國家利益和社會秩序的穩定為最高價值,也必然造成這種價值觀的無限擴散,一直滲透到包括純私人事務的一切領域。這樣一來,私人事務與社會秩序和國家的政治控制聯在了一起,以維護最高價值為目的的國法也只能是廢私的公法。廢私立公意味著國家使用強力來干涉私人事務(這恰恰是民事法律調整的主要范圍),確保國家利益和政治控制,并視一切行為都和國家有關,一切不法、侵權行為都是犯罪,這就奠定了一切法律刑法化、國家化的可能性。要使這種可能性得以實現,必得國家權力的強大。相對于西方民間對政府的制約來說,中國的國家權力向來強大,而且自有深厚的基礎。這種古代世界范圍內高度系統和集權化的國家權力,使法律刑法化、國家化從理念到制度都獲得了普遍的實現。當然,影響中國法律刑法化、國家化的因素肯定不僅僅如此,由于篇幅所限,像法律的集團本位性(義務本位即是刑事法的內在特性之一)、法道德責任等只能暫時跳過。

    中國傳統法律的刑事性并不表明中國文化是落后的,它只是從一個側面透現出這種文化的公法性和國家政治性;這一特性既是中國社會的體現,又是這個社會保持有序和展的必要條件。相對于西方法律文化中的私法傳統,這種差異和對極,只能說是“不同”很難說是“不好”。

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